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ResoluciÓn de 10 de diciembre de 1998, de la dirección general de los registros y del notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de pontevedra don césar cunqueiro gonzález-seco, contra la negativa de don carlos olavarrieta masdeu, registrador de la propiedad de dicha ciudad número 1, a inscribir una escritura de modificación de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado: 1999-01-14 00:00:00

en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de pontevedra

don césar cunqueiro gonzález-seco, contra la negativa de don carlos

olavarrieta masdeu, registrador de la propiedad de dicha ciudad, número 1,

a inscribir una escritura de modificación de hipoteca, en virtud de

apelación del recurrente.

hechos

i

el 1 de junio de 1990, mediante escritura pública autorizada por el

notario de pontevedra don césar cunqueiro gonzález-seco, el banco

español de crédito, sociedad anónima, concedió a don josé piñeiro lópez

y a su esposa, doña lucía freire villegas y a otro matrimonio,

solidariamente un préstamo de 12.000.000 de pesetas, los cuales constituyeron

hipoteca inmobiliaria sobre dos viviendas, e hipoteca mobiliaria sobre un

buque, para garantizar la devolución del principal del préstamo, intereses

y costas y gastos. cada una de las fincas respondía de 4.000.000 de pesetas

de principal, además de las responsabilidades de intereses y costas. dichas

hipotecas fueron inscritas en el registro de la propiedad de pontevedra

y en el registro mercantil, sección de buques, de a coruña.

don ignacio piñeiro lópez falleció el 8 de octubre de 1990, sin

testamento, y en virtud de auto de declaración de herederos abintestato

del juzgado de primera instancia de marín, de fecha 8 de diciembre de

1990, fueron declarados herederos sus dos hijos menores, sin perjuicio

de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la vivienda.

el 28 de octubre de 1992, mediante escritura pública otorgada ante

el mismo notario, la viuda del señor piñeiro, en nombre propio y como

representante legal de sus hijos menores, en unión del otro matrimonio

copropietario de las fincas hipotecadas y el banco español de crédito,

se liberó de toda responsabilidad al buque, prestando la entidad bancaria

su consentimiento para la cancelación de la hipoteca naval y se aumentó

el principal garantizado por cada vivienda que pasó a ser de 6.000.000

de pesetas cada una, con la correspondiente variación en la responsabilidad

por costas y gastos.

ii

presentada copia de la anterior escritura en el registro de la propiedad

de pontevedra, número 1, fue calificada con la siguiente nota: nuevamente

presentado el título con fecha 21 de los corrientes, se mantiene la

calificación anterior en todos sus términos. no practicada la inscripción

solicitada por adolecer de los siguientes defectos: 1. o la finca descrita bajo

el número 1, sobre la que recae parte de la responsabilidad que ahora

se modifica aumentándola, se halla inscrita a nombre de doña lucía freire

villegas y su esposo, don josé piñeiro lópez, para su sociedad conyugal.

y habiendo fallecido este último siendo sus herederos menores de edad,

no se ha presentado e inscrito la partición de la herencia. 2. o no se acredita

en consecuencia el pago del impuesto de sucesiones de esta herencia.

3. o para el caso de que fuese adjudicada a los menores no se acompaña

autorización judicial que previene el artículo 166 del código civil. siendo

defectos subsanables no se toma anotación por no solicitarse. caso de

no optar por la subsanación de los defectos, cabe, si se estima procedente,

interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor presidente del

tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma de galicia, en

el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de esta nota conforme al

artículo 66 de la ley hipotecaria y 112 y siguientes de su reglamento.

pontevedra, a 24 de noviembre de 1994. el registrador. firma ilegible.

iii

el notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra los defectos 1. o y3. o de la nota de calificación, y alegó: a) en

relación con el primer defecto hay que decir que la finca está inscrita

con carácter presuntivamente ganancial y en el supuesto que se contempla,

con la declaración de herederos abintestato pudo intervenir la viuda en

nombre propio y en representación de sus hijos menores. no se entiende

cuál puede ser la razón de exigir el registrador una partición de herencia

para poder inscribir la modificación del principal y del total garantizado

con la hipoteca; tal exigencia parece absurda, no ya innecesaria. b) que

en cuanto al defecto tercero, hay que preguntarse que en este caso no

existe ninguna enajenación o gravamen que justifique la aplicación del

artículo 166 del código civil. que la hipoteca ya está constituida y

únicamente se modifica la cuantía garantizada, que es la otra cara de la

cancelación de la hipoteca naval, con lo que la cuantía global de préstamo

y responsabilidad por intereses y costas continúa exactamente igual, si

bien concentrada en dos fincas, mientras una tercera queda liberada. que

se señala la absoluta necesidad y urgencia de cancelar la hipoteca naval

para obtener determinadas subvenciones; pues de seguir la opinión del

señor registrador, en este momento la familia estaría en la miseria.

iv

el registrador en defensa de su nota, informó: que la viuda para poder

realizar un acto de disposición como es constitución y modificación de

hipoteca, se precisa: a) que el hipotecante sea dueño de los bienes sobre

los que se establece o modifica la hipoteca o titular del derecho inmobiliario

sobre el que se constituye la garantía. en virtud del principio de tracto

sucesivo, hay que ser titular del bien o derecho según el registro (artículo

20 de la ley hipotecaria). b) que el hipotecante tenga la libre disposición

de sus bienes, o se halle autorizado para ello según las leyes (artículos

1.857 del código civil y 138 de la ley hipotecaria). que la referida finca

cuya hipoteca se pretende aumentar, fallecido uno de sus cónyuges y siendo

sus herederos menores de edad, se precisa determinar a quién se le adjudica

en la partición hereditaria (artículo 80 del reglamento hipotecario). que

en este sentido se cita la resolución de 21 de mayo de 1910. que en

este caso siendo menores los herederos, la partición deberá reunir los

requisitos exigidos en los artículos 166, 1.052, 1.057, 1.060 y en el caso

que hubiere conflicto de intereses, el artículo 163, todos ellos del código

civil. que así lo establece la resolución de 14 de marzo de 1993. además,

en este caso no hay transmisión sino una modificación de derecho real

sin que conste inscrita la titularidad de los que consienten. que, por último,

la viuda no puede actuar en nombre de sus hijos menores aumentando

su gravamen sobre la finca, sin recabar la autorización judicial que prevé

el artículo 166 del código civil, y esto en el supuesto que se adjudicara

dicha finca a los mismos en la consiguiente partición.

v

el presidente del tribunal superior de justicia de galicia confirmó

la nota del registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe.

vi

el notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

los argumentos contenidos en el escrito de interposición del recurso.

fundamentos de derecho

vistos los artículos 999 del código civil, 20 y 252 de la ley hipotecaria,

209-1 del reglamento hipotecario y resolución de 21 de enero de 1993.

1. por el primero de los defectos de la nota impugnada, se objeta

a la inscripción de la ampliación de la responsabilidad hipotecaria que

pesa sobre un piso de carácter ganancial, el que habiendo fallecido uno

de los cónyuges titulares, no se haya inscrito previamente la partición

de su herencia. dicha modificación es otorgada por el acreedor y por

el cónyuge supérstite quien actúa por sí y en representación de los dos

hijos menores del consorte premuerto, incorporándose a la escritura

calificada testimonio judicial del auto por el que se declara como únicos

herederos del consorte premuerto a sus dos hijos ahora representados, sin

perjuicio de la cuota vidual usufructuaria del cónyuge supérstite.

2. dicho defecto no puede ser estimado; como ha declarado este

centro directivo (vid. resoluciones de 21 de enero de 1993 y artículos 20

de la ley hipotecaria y 209-1 del reglamento hipotecario), los actos

dispositivos sobre bienes que aparecen registrados a favor del causante,

pueden ser directamente inscritos sin necesidad de previa partición hereditaria

siempre que aparezcan otorgados por quienes acrediten ser todos los

llamados a su herencia y conste su aceptación expresa o derive ésta, por

ley, del propio acto dispositivo cuya inscripción se cuestiona (cfr. artículo

999 del código civil), circunstancias ambas que concurren en el supuesto

debatido, pues: a) se incorpora a la escritura la documentación justificativa

del fallecimiento del cónyuge y de que los otorgantes del acto dispositivo

calificado son sus herederos, y b) esta modificación hipotecaria sólo puede

ser realizada con la cualidad de heredero.

3. el segundo defecto -no acreditarse el pago del impuesto de

sucesiones- debe ser estimado toda vez que la transmisión hereditaria operada

en favor de los otorgantes puede estar sujeta al impuesto de sucesiones

y no se ha acreditado el pago, la exención o la no sujeción en su caso

(cfr. artículo 254 de la ley hipotecaria), y, ni siquiera, consta nota de

su presentación en oficina liquidadora competente para la práctica de

la liquidación correspondiente (cfr. artículo 100 del reglamento del

impuesto de sucesiones y donaciones), sin que baste la sola nota de

autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos

documentados que tiene naturaleza y régimen distinto (cfr. resolución

de 21 de enero de 1993).

4. en cuanto al tercero de los defectos de la nota, no puede ser

examinado ahora toda vez que aparece condicionado a esa previa adjudicación

del bien hipotecado a los menores que, como se ha apuntado, no es

necesaria en el presente supuesto.

esta dirección general ha acordado estimar el recurso en cuanto al

defecto primero y se confirma en cuanto al segundo, todo ello sin perjuicio

de la posible aplicación del artículo 127 del reglamento hipotecario en

función del contenido de esa resolución.

madrid, 10 de diciembre de 1998.-el director general, luis maría

cabello de los cobos y mancha.

excmo. sr. presidente del tribunal superior de justicia de galicia.

 

Ayudanos en el Foro, con las preguntas de los compañeros

Publicado: 2011-05-26

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