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ResoluciÓn de 2 de diciembre de 2003, de la dirección general de los registros y del notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don luis eduardo sainz de los terreros e isasa, contra la negativa del registrador de la propiedad de herrera del duque, don josé-carlos navajas fuentes, a inscribir un acta de protocolización de operaciones particionales.

Publicado: 2004-01-13 00:00:00

en el recurso gubernativo interpuesto por don luis eduardo sainz

de los terreros e isasa, contra la negativa del señor registrador de la

propiedad de herrera del duque, d. josé-carlos navajas fuentes, a inscribir

un acta de protocolización de operaciones particionales.

hechos

i

por acta de protocolización de operaciones particionales autorizada,

el día tres de diciembre de dos mil dos, por el notario de la ciudad de

las palmas de gran canaria, don antonio roberto garcía garcía, bajo

el número cuatro mil cuatrocientos treinta y cuatro de su protocolo general

corriente de instrumentos públicos, don luis eduardo sainz de los terreros

e isasa, en su calidad de albacea y contador partidor, eleva a publico

las operaciones particionales practicadas con motivo del fallecimiento de

don fernando ch. s. g.. las circunstancias de la aludida acta de

protocolización constan especificadas en el fundamento de derecho 1 de esta

resolución.

ii

presentada copia autorizada de la anterior acta en el registro de la

propiedad de herrera del duque fue calificada con la siguiente nota:

asiento 445 del diario 21 herrera del duque a 27 de diciembre de 2002.

antecedentes de hecho

primero.-con fecha 7 de diciembre de 2002 fue presentada en este

registro de la propiedad escritura otorgada en las palmas de gran canaria

con fecha 3 de diciembre de 2002, ante el notario d. antonio roberto

garcía garcía número 4434 de protocolo, por la que por fallecimiento

de d. fernando ch. s. g., se adjudica a m.a del carmen s. g. dos terceras

partes indivisas en dominio y a d.a maría elena, d.a maría rosario y d.

amaría josefa ch. s. g., por terceras partes indivisas la tercera parte indivisa

restante de la finca registral número 12 del término de talarrubias.

segundo.-en el día de la fecha el documento al que se refiere el apartado

anterior ha sido calificado por el registrador que suscribe apreciando

la existencia de defectos que impiden la solicitud de inscripción, con arreglo

a los siguientes

fundamentos jurídicos

primero.-con arreglo al párrafo primero del artículo 18 de la ley

hipotecaria los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad

de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud

se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la

validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras, por lo que

resulte de ellas y de los asientos del registro.

segundo.-en el presente caso se observan los siguientes defectos:

a) habiendo quedado disuelta la sociedad de gananciales existente

entre d. fernando ch. s. g. y d.a maría del carmen s. g. por fallecimiento

del primero, carece por sí solo el albacea contador partidor d. luis eduardo

sainz de los terreros isasa, de las facultades necesarias para liquidar

dicha sociedad de gananciales, siendo preceptiva en el presente caso la

intervención de la citada d.a maría del carmen, como cónyuges

superviviente.

b) no acreditarse mediante el oportuno certificado de defunción el

fallecimiento de la madre del causante d.a elena s. g. m., siendo así mismo

necesario, en el supuesto de que se acredite dicho fallecimiento, que se

determine quienes son sus herederos, mediante aportación del

correspondiente cet1iílcado del registro general de actos de ultima voluntad, de

su testamento, o en su caso del acta de declaración de herederos, y a

los efectos del artículo 1.057 párrafo iii del código civil el estado de

dichos herederos.

c) que según se desprende de lo manifestado en la base 8.a del

cuaderno particional, en relación con los bienes gananciales, en el documento

particional que nos ocupa, no se adjudica la totalidad del caudal

hereditario, por lo que para que sea posible la inscripción del documento

particional se hace necesario el consentimiento de todos los interesados

en la herencia. no siendo suficiente la intervención exclusiva del albacea

contador partidor. (artículo 80-1 c) del reglamento hipotecario).

d) si bien el artículo 908 del código civil le reconoce a los albaceas

el derecho que le asiste para cobrar lo que le corresponda por los trabajos

de partición u otros facultativos, entendemos que dicha facultad no implica

que el albacea contador partidor pueda por si solo adjudicarse bienes

en pago de sus derechos sin la intervención de los herederos y demás

interesados en la herencia. ya que pueden existir intereses opuestos entre

los propios y personales del albacea contador partidor y los de los herederos

y demás interesados.

tercero.-la calificación de los documentos presentados en el registro

se ha de entender a los efectos de practicar, suspender o denegar la

inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá

el procedimiento que pueda seguirse ante los tribunales para que los

interesados contiendan entre sí sobre la validez o nulidad del título, ni

prejuzgará los resultados del mismo procedimiento, de conformidad con

los vínculos 66 y 328 de la ley hipotecaria.

parte dispositiva

vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente

aplicación: don josé carlos navajas fuentes, registrador interino del registro

de la propiedad de herrera del duque, acuerda:

1.o calificar el documento presentado en los términos que resultan

de los fundamentos jurídicos antes citados.

2.o suspender el despacho del titulo hasta la subsanación, en su caso,

de los defectos observados, desestimando entre tanto la solicitud de la

practica de los asientos regístrales.

3.o notificar esta calificación en el plazo de diez días hábiles desde

su fecha al presentante del documento y al notario que lo ha expedido,

de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de la ley hipotecaria

y 58 y59 de la ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico

de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo

común. esta nota de calificación negativa, de acuerdo con lo ordenado

en el artículo 323 de la ley hipotecaria, lleva consigo la prórroga

automática del asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde

la fecha de la ultima notificación a que se refiere el párrafo precedente.

contra esta calificación podrá interponerse recurso ante la dirección

general de los registros y del notariado en el plazo de un mes desde su

notificación, en la forma y por los trámites previstos en los artículos 322

y siguientes de la ley hipotecaria y 112 y siguientes de su reglamento,

o instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo

275. bis de la ley hipotecaria en el plazo de 15 días siguientes a la

notificación de esta calificación negativa por el procedimiento regulado en

el artículo 19. bis de la ley hipotecaria. el registrador, fdo.: josé carlos

navajas fuentes.

iii

don luis eduardo sainz de los terreros e isasa, interpuso contra la

anterior calificación, recurso gubernativo y alegó: que la calificación

registral como control de legalidad del acto inscribible es requisito

imprescindible para que una escritura de protocolización de operaciones

particionales, tenga acceso al registro y pueda dar lugar al asiento registral

con todos los efectos que la legislación hipotecaria reconoce y la calificación

registral debe limitarse a los solos efectos de practicar la inscripción o

de rechazarla (artículo 100 del reglamento hipotecario). que la escritura

presentada a inscripción, cumple la previsión del párrafo primero del

artículo 1.057 del código civil, sin que, por el contrario, sea de aplicación

el párrafo tercero del mismo precepto, citado por el registrador, que se

refiere a una situación completamente diferente. que por lo que se refiere

al primer defecto, debe ser rechazado, pues, la sociedad de gananciales

existente entre el causante y su esposa ha quedado disuelta por el

fallecimiento del marido, pero ello no afecta en absoluto a las operaciones

particionales realizadas por el contador partidor, que se concretan

exclusivamente a los bienes privativos del causante. no obstante en el cuaderno

particional, pero como addenda al mismo y supeditada a la aceptación

de la viuda, se incorporan los bienes gananciales y, al propio tiempo

también, se realiza un proyecto de reparto, pero siempre sujeto a la condición

suspensiva del consentimiento del cónyuge superstite, que puede

producirse en cualquier momento. que por lo que respecta al segundo defecto,

la madre del causante, ha fallecido con posterioridad a la muerte del mismo,

pero ello no quiere decir en forma alguna, ni tampoco se deduce del

cuaderno particional que la adjudicación del tercio correspondiente a la madre,

se haya realizado a favor de las hijas, pues el contador-partidor desconoce

si otorgó o no testamento y cuáles sean los herederos, y tampoco se lo

han notificado las personas afectadas, por lo que la adjudicación del tercio

indiviso en propiedad del bien inmueble objeto de la petición de

inscripción, se realiza a favor de la madre legitimaria del causante, por ser ésta

voluntad del mismo, amén de su derecho como legitimaria, y desprenderse

del cuaderno particional objeto de calificación registral, debiendo dejarse

sin efecto el segundo de los defectos alegados por el registrador. que

por lo que respecta al tercero de los defectos, inclusión de los bienes

gananciales en la herencia, es necesario resaltar que para que ello pudiera

tener efecto, se precisaría la concurrencia de la viuda a fin de disolver

la sociedad de gananciales y, habiéndose negado ésta a comparecer en

el documento, si prosperara la tesis del registrador, las funciones del

contador partidor, no tendrían efectividad alguna, ni siquiera para la

cuenta y reparto de los bienes privativos, y siempre y en todo caso estarían

supeditados a la voluntad de la viuda, con grave conculcación de la voluntad

del causante que es en definitiva la que se está realizando. que aunque

es necesario reconocer que la facultad concedida al comisario nombrado

por el testador para hacer la partición de sus bienes, no alcanza a practicar

por sí solo, la liquidación de la sociedad de conyugal, cuando el causante

era casado, y que siendo necesaria esta operación, en tal caso, para

determinar el verdadero caudal partible del mismo, y afectando a derechos

e intereses distintos de los del propio causante, precisa la intervención

en ella del cónyuge sobreviviente, lo que a sensu contrario permite

concluir que no siendo precisa la liquidación de la sociedad conyugal, para

el reparto de los bienes privativos del causante, resulta que el cuaderno

particional realizado por el comisario es válido y se encuentra plenamente

ajustado a derecho. que no obstante, ad cautelam y como una adición

a la herencia de los bienes privativos (addenda) se han incluido los bienes

gananciales que se conocen, pues pueden existir más, a los solos efectos

de que si la viuda prestare su consentimiento se pueda también dividir

y adjudicar los mismos, pero siempre supeditado a la condición suspensiva

de dicha conformidad por la viuda. que dicha addenda todavía no ha

entrado en vigor, y en consecuencia no se están adjudicando los bienes

gananciales sin el consentimiento y aceptación de la viuda, a fin de disolver

la sociedad de gananciales como es preceptivo, por lo que también debe

decaer el defecto señalado por el registrador. que por lo que refiere al

cuarto defecto señalado en la nota, es doctrina reiteradamente reconocida

por los tribunales y por la dirección general de los registros y notariado

(resoluciones de 29 de abril de 1945, 30 de junio de 1956) que el contador,

cuando sea elegido además de por la relación de amistad y confianza

con el testador, por la pericia profesional como abogado, tiene derecho

al percibo de los honorarios correspondientes a su trabajo en las

operaciones particionales, amén del reintegro de los gastos y suplidos

originados por su actuación, lo que ratifica el registrador en su nota de

calificación. que en lo que discrepa dicho registrador es en la facultad

que tiene por sí solo el contador partidor para adjudicarse bienes en

pago de sus derechos sin la intervención de los herederos y demás

interesados en la herencia, ya que pueden existir intereses opuestos entre

los propios y personales del albacea contador partidor y los de los herederos

y demás interesados. que dicha interpretación es totalmente subjetiva del

registrador, ya que no se apoya en precepto o resolución alguna, y además,

a mayor abundamiento, se está extralimitando en sus funciones de calificar

la legalidad de la inscripción en su oficina de un bien privativo, con arreglo

a la disposición testamentaria y a la legalidad vigente. que en el hipotético

supuesto de que los herederos no aceptaran el cuaderno en su totalidad,

tienen abierta la vía judicial para impugnarlo, pero sin que sea atribución

del registrador actuante el rechazar la inscripción de una adjudicación

plenamente legal de un bien inmueble en la proporción testamentaria de

dos tercios a la viuda y un tercio a la madre del difunto, ya que dicha

adjudicación respeta estrictamente la voluntad del testador. que además

el contador partidor no se ha adjudicado bien real alguno, pues el fondo

asignado no existe por haberlo vendido la viuda.

iv

el registrador de la propiedad en defensa de su informe alegó lo

siguiente: que en cuanto al primero de los defectos consignados, cual es la falta

de intervención del cónyuge supérstite en la liquidación de la sociedad

de gananciales, no cabe otra cosa mas que la ratificación en el defecto

observado, es el propio interesado quien así lo reconoce en el escrito

de interposición del recurso, señalando que la actuación del

contador-partidor se concreta exclusivamente a los bienes privativos del causante y

que las operaciones referentes a la liquidación de la sociedad de

gananciales, contenidas en el cuaderno particional no tienen que tenerse en

cuenta en la calificación registral, olvidando el recurrente que la

calificación se extiende a la capacidad de los otorgantes y a la validez de todos

los actos dispositivos contenidos en el documento presentado; el artículo

258.5 de la ley hipotecaria dispone que la calificación sea global o, lo

que es lo mismo, que se deben comprender en ella la totalidad de los

defectos advertidos en el titulo, debiendo exceptuarse únicamente, con

la salvedad que luego se dirá, aquellos casos en que por los propios

interesados o por el presentante, en su caso, se solicite la sola inscripción

de alguno de los actos o negocios jurídicos contenidos en el documento

presentado, no obstante la inscripción parcial del titulo no fue solicitada

por el presentador, ni la misma resulta del texto de acta de protocolización

de las operaciones particionales. que con respecto al segundo de los

defectos, advertidos por la calificación registral, el recurrente afirma que debe

concluirse que la adjudicación del tercio indiviso en propiedad del bien

inmueble objeto de la petición de inscripción, se realiza en favor de la

madre legitimaria del causante, cuando el texto del cuaderno particional

no resulta del todo pacífico en esta cuestión, de ahí que ante las evidentes

y palmarias contradicciones en que se ha incurrido al redactar el referido

cuaderno particional, resulte del todo lógico que se haya solicitado la

aportación del correspondiente certificado de defunción por el que se acredite

el fallecimiento de la madre del causante y legitimaria y de los otros

documentos especificados en la nota de calificación, pues las consecuencias

que la veracidad o no de dicho suceso provocan, pueden ser de muy diversa

índole y afectan, no solo, al destino de los bienes sino también a su régimen

jurídico y a su inscripción, siendo preciso aportar el certificado que acredite

el fallecimiento de la madre del causante. que no es posible practicar

la inscripción de los bienes a favor de la madre del causante porque,

en el supuesto de su fallecimiento, el desenvolvimiento del derecho de

transmisión hace que por ministerio de la ley, y desde el mismo momento

de su fallecimiento, se transfieran a los propios herederos de ésta el derecho

de aceptar o repudiar sus derechos que como legitimaria le correspondían

en la herencia de su hijo, por lo que no es posible que puedan realizarse

adjudicaciones en favor de dicha señora una vez acaecido su fallecimiento;

y sin que, por otra parte pueda la voluntad del albacea contador-partidor

alterar las normas que ordenan la sucesión hereditaria, al estar sujetas

las mismas al principio de orden público. que por lo que se refiere al

tercer defecto, en estrecha conexión con el primero de la nota de

calificación, referente a la necesaria prestación del consentimiento por parte

de todos los interesados, en el supuesto de adjudicación parcial del caudal

hereditario, exigido por el articulo 80.1.c del reglamento hipotecario, las

manifestaciones que el recurrente formula en el recurso llevan a examinar

las características de la función encomendada al albacea contador-partidor

respecto de dos cuestiones distintas pero íntimamente relacionadas

entre si:

a) con relación a la liquidación y división de la sociedad de

gananciales, en este supuesto, su función no debe limitarse a los bienes privativos

del testador sino que a los mismos debe de añadir aquellos que le hayan

sido adjudicados en la liquidación de la sociedad ganancial disuelta y

liquidada, de ahí que, para que la partición efectuada por el

contador-partidor pueda considerarse perfectamente realizada, se haga necesario, como

acto previo, distinto e indispensable, la liquidación de la sociedad

ganancial, lo que podrá efectuarse con su intervención y la del cónyuge

sobreviviente (resoluciones de 11 de septiembre de 1.907, 12 de noviembre

de 1895, 14 de marzo de 1903, 26 de febrero y 25 de mayo de 1906,

11 de septiembre de 1907, 29 de enero de 1908, 31 de enero de 1912,

7 de marzo de 1914, 22 de agosto de 1914, 6 de marzo de 1923).

b) con relación a la adjudicación de los legados, se plantea la cuestión

de determinar si cabe la posibilidad de que por el contador-partidor se

puedan adjudicar legados de cantidad habiendo herederos forzosos que

no han prestado su consentimiento y sin que conste en el documento

particional haberse practicado el inventario, el avaluó, la liquidación y

la adjudicación de la herencia en su totalidad, (además no se incluyen

en el presente caso los procedentes de la liquidación de la sociedad de

gananciales), y, por consiguiente, sin que se haya determinado el haber

hereditario de los legitimarios, debiendo concluir que ello no es posible,

porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se

encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica,

por tanto, la legitima de los herederos forzosos, a no ser que los expresados

herederos concurran a la entrega o manifiesten su conformidad con que

ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad (sentencias del tribunal

supremo de 24-11-1900, 11-12-1913, 6-11-1934, 3-6-1947, 25-5-1971 y

20-10-1992 y resoluciones de la dirección general de los registros y del

notariado de 7-4-1906, 27-2-1982, 20-9-88). que el recurrente, reconoce

de un lado la preceptiva intervención del cónyuge supérstite en la

liquidación de la sociedad de gananciales, confirmando el primero de los

defectos recogidos en la nota de calificación, y de otro que las operaciones

particionales se concretan exclusivamente a los bienes privativos, por no

haberse podido practicar las operaciones de liquidación y adjudicación

de la sociedad de gananciales, con lo que nos encontramos ante un supuesto

de adjudicación parcial de herencia, siendo aquí donde desenvuelve su

plena efectividad la previsión contenida en el articulo 80.1.c) del

reglamento hipotecario que exige, para obtener la inscripción de la adjudicación

de los bienes hereditarios, que todos los interesados hayan prestado su

consentimiento a dichas operaciones cuando se adjudicare una parte del

caudal. que la prestación del consentimiento por todos los interesados

no solo evita el incumplimiento por parte del contador-partidor de la

obligación de realizar, junto con el cónyuge sobreviviente y con anterioridad

a la practica de las operaciones particionales, la previa liquidación de

la sociedad de gananciales, sino que con su prestación se elude en gran

medida la existencia de un posible perjuicio, bien en la legítima de los

herederos forzosos, bien en los derechos de la instituida heredera, que

en el caso hipotético de producirse, nunca lo seria sin el previsible

conocimiento y consentimiento de los posibles perjudicados, máxime cuando

el propio causante en su testamento hace depender la eficacia de los legados

establecidos en las cuatro primeras cláusulas de su testamento, de que

el valor de los bienes hereditarios supere el resultante de multiplicar por

diez la suma de todos los legados hechos. que por lo que se refiere al

ultimo de los defectos, lo que se debate es si, por si solo, el contador

partidor está facultado para adjudicarse bienes en pago de sus derechos,

o si para ello ha de contar con el consentimiento de los herederos y demás

interesados en la herencia. que dentro de los llamados negocios

patrimoniales onerosos se encuentra la figura de la adjudicación en pago de

deudas, que es considerada genéricamente como una enajenación con causa

onerosa, que opera como una compraventa (resoluciones de la dirección

general de 10-8-1918, 16-9-1932, 13-12-1934, 7-2-1941, y las sentencias del

tribunal supremo de 9-1-1915, 9-12-1943, 20-2-1967,13-5-1983 y 7-12-1983)

con lo cual no existiendo duda alguna sobre la consideración de la

adjudicación en pago de deudas como un acto de enajenación, la dirección

general en resolución de 10 de enero de 1919 le niega al contador-partidor

esta facultad porque se trata de un acto dispositivo que excede del ámbito

particional que el contador-partidor no puede realizar sin el consentimiento

de los herederos, pero aún admitiendo que el contador-partidor tuviera

capacidad y facultades dispositivas generales para actos de enajenación,

en el presente caso se plantearía la existencia de un claro, palmario y

evidente supuesto de autocontratación. que todos los razonamientos y

consideraciones expuestas llevan a confirmar el defecto expresado, puesto

que el contador-partidor, sin perjuicio del derecho que le asiste conforme

al articulo 908 del código civil para cobrar lo que le corresponda por

sus trabajos de partición u otros facultativos, puede con la adjudicación

en pago de deudas efectuada en el cuaderno particional perjudicar los

intereses del resto de personas interesadas en la herencia, a los que no

se les ha dado ni siquiera la oportunidad de oponerse al importe de los

honorarios fijados exclusivamente por el albacea contador-partidor.

fundamentos de derecho

vistos los artículos 1392, 1396, 1397, 1398, 1403 y 1410 del código

civil

1. son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los

siguientes:

fallece don francisco c.s. bajo testamento abierto en el que, tras

declarar estar casado en segundas nupcias con doña maría c.s.g., de cuyo

matrimonio no dejó descendencia, y que vive la madre del testador su

ordena diversos legados en metálico (uno de ellos a favor del albacea),

ordenando que tales legados quedarán automáticamente revocados en

caso de que el valor de los bienes hereditarios no superara el resultante

de multiplicar por diez la suma de todos los legados hechos, lega a su

madre la legítima, instituye heredera a su esposa y nombra

albacea-contador partidor.

realiza las operaciones particionales el contador-partidor, el cual hace

un inventario de los bienes privativos, una addenda con los gananciales,

realiza el pago de los legados, se adjudica a sí mismo metálico en pago

de sus honorarios, divide los bienes entre los herederos de la madre (que

falleció después de su hijo) y la esposa del testador y expresa que la

viuda no ha consentido las expresadas operaciones particionales. es de

resaltar que se inventarían créditos del causante contra la sociedad de

gananciales y que ni de dichas operaciones ni del testamento resulta

ninguna expresión relativa al primer matrimonio del testador ni si en el mismo

dejó descendencia.

presentada en el registro acta de protocolización de las operaciones,

con los documentos complementarios, el registrador suspende la

inscripción por los defectos que se transcriben en los hechos. el albacea-contador

partidor recurre.

2. el primero de los defectos es la falta de consentimiento de la viuda

para liquidar la sociedad de gananciales, operación previa a la partición

hereditaria. el defecto ha de ser confirmado, pues, aunque se aduzca por

el recurrente que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos,

es lo cierto que para determinar el haber hereditario es necesaria la previa

liquidación de la sociedad de gananciales, que supone la de las relaciones

crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos,

y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda. sólo después

de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer

inventario de los bienes. en el presente caso, además, se refuerza la necesidad

de tal consentimiento por el hecho de que en el inventario se incluyen

créditos del causante contra la comunidad, porque el valor del caudal

determinará la cuantía de la legítima de la madre del causante, y porque

del avalúo resultará, además, la validez de los legados según las

disposiciones del testador.

3. confirmado el primero de los defectos, se hace innecesario entrar

en el examen de los demás.

esta dirección general ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el juzgado de lo civil de la capital de la provincia

del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la ley hipotecaria.

madrid, 2 de diciembre de 2003. la directora general de los registros

y del notariado, fdo.: ana lópez-monís gallego. sr. registrador de la

propiedad de herrera del duque.

 

Ayudanos en el Foro, con las preguntas de los compañeros

Publicado: 2010-12-16

Tema Abogados de Coordinador de Seguridad

Antinomias

¿Alguien me podria decir una contradiccion total-parcial recogida en la Constitucion Española? Necesito un ejemplo pero no lo encuentro.

Ademas tambien necesito un caso en el que entren en contradicción 2 derechos fundamentales de la Constitución española.

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